Pourquoi être contre les brevets logiciels ?

Document commun FFII-AFUL à propos des brevets logiciels

LES BREVETS LOGICIELS EN DIX QUESTIONS

Contexte général

Nos systèmes juridiques ont été créés pour gérer la production/distribution de biens matériels. Or l'économie de la création immatérielle numérique (coût marginal potentiellement nul de la distribution !) est encore très mal connue. On se doute simplement que la fixation du prix doit se faire autrement que dans l'univers matériel. Cela incite donc au moins à la prudence.

Qu'est-ce qu'un logiciel ?

Un logiciel, ou programme d'ordinateur, est un ensemble d'instructions destinées à être exécutées par un système informatique afin que ce dernier puisse, via des traitements de données, réaliser une tâche particulière.

Comparable à une partition de musique, le logiciel est protégé par le droit d'auteur en tant qu'œuvre de l'esprit. Le droit d'auteur donne à l'auteur un droit exclusif d'exploitation sur son œuvre. Les logiciels propriétaires et les logiciels libres ont en commun qu'ils utilisent le droit d'auteur comme protection. On n'a le droit de donner que ce qu'on possède.

Article 2 de la convention de Berne:

La protection au titre du droit d'auteur s'étend aux expressions et non aux idées, procédures, méthodes de fonctionnement ou concepts mathématiques en tant que tels.

La Convention de Munich sur le brevet européen (CBE 1973) ainsi que de nombreuses législations nationales ont clairement exclu les logiciels du champ de la brevetabilité (voir l'article 52 : http://www.epo.org/patents/law/legal-texts/html/epc/1973/f/ma1.html ).

Qu'est-ce qu'un brevet ?

L'objectif des brevets est de favoriser l'innovation et les développements techniques et industriels en accordant des droits aux inventeurs qui divulguent leurs résultats à la communauté "as an encouragement to men to pursue ideas which may produce utility" (Jefferson to Isaac Mc Pherson, 13 Aug. 1813(1)).

C'est un droit exclusif sur la mise en œuvre de certaines méthodes. Les utilisateurs qui voudraient les mettre en œuvre devront payer des royalties au titulaire du brevet.

Sous réserve qu'un office des brevets ait vérifié que * l'invention est nouvelle ; * non triviale pour un homme du métier ; * susceptible d'application industrielle ; * ne relevant d'aucune catégorie exclue de la brevetabilité (le vivant en est exclu par exemple).

Il peut être accordé un droit exclusif d'exploitation de l'invention pendant une période de vingt ans, valable sur un territoire déterminé.

En contrepartie, l'invention doit être divulguée au public

Pourquoi certains industriels souhaitent-ils les brevets logiciels ?

Bien que les logiciels soient déjà protégés par le droit d'auteur et que l'on puisse même, en certaines circonstances, invoquer aussi la concurrence déloyale, le parasitisme et la violation de clauses de confidentialité, une catégorie d'acteurs économiques considèrent qu'il faudrait de surcroît les protéger par le droit des brevets au nom de l'innovation.

• des multinationales, qui peuvent aisément supporter les coûts liés aux brevets et s'en servent pour "écraser" les concurrents potentiels et freiner les "nouveaux entrants"(3);
• des avocats spécialisés en droit des brevets, qui vont se nourrir de la multiplication des contentieux, inévitables quand on en arrive à breveter tout et n'importe quoi ;
• des "trolls", ces sociétés qui ne produisent rien mais "cultivent" des portefeuilles de brevets dont elles délivrent ensuite des licences d'utilisation ;
• des Offices, par exemple l'Office européen des brevets (OEB), organe non communautaire qui s'autofinance et fait des bénéfices en fonction du nombre de brevets délivrés, et a donc tout intérêt à élargir au maximum le champ de la brevetabilité.

Face à la multiplication des brevets logiciels délivrés par l'Office européen des brevets, en contradiction totale avec la Convention de Munich pourtant à l'origine de l'OEB lui-même, la Commission Européenne, encouragée par quelques lobbies pro-brevets logiciels, a jugé bon de se saisir de la question afin de clarifier la situation.

C'est ainsi qu'est né un chef d'œuvre dans l'art de périphrase : le projet de directive sur la brevetabilité des "inventions mises en œuvre par ordinateur".

Jouant sur l'ambiguïté de l'expression, qui renvoie tout aussi bien :

• aux machines assistées par ordinateur, qui entrent dans le champ classique de la brevetabilité (robots ménagers, téléphones, appareils photos numériques, systèmes de freinage...),
• qu'aux logiciels exécutés par ordinateur, qui doivent impérativement en demeurer exclus,

la Commission avait en vérité bel et bien l'intention de légaliser les brevets logiciels, tout en prétendant l'inverse.

Le projet de directive s'est ainsi présenté sous la forme d'un document indigeste, bourré de phrases équivoques destinées à "noyer le poisson"... autour duquel se sont évidemment greffés toute une série de débats sur des points de détails, dont la finalité était de faire perdre de vue l'essentiel aux députés amenés à se prononcer sur le texte.

Les députés européens n'ont néanmoins pas été dupes et ont renvoyé le texte devant le Conseil avec 106 amendements... aussitôt hélas supprimés par le Conseil, également influencé par les lobbies pro-BL.

Début juillet 2005, la directive a finalement été rejetée en seconde lecture par le Parlement européen (648 voix contre et 14 pour), après de longues années de bataille acharnée.

En quoi les brevets logiciels sont-ils dangereux pour l'économie et l'innovation ?

Les critères nécessaires pour caractériser l'invention sont inapplicables au logiciel:

• il est impossible de dresser un "état de l'art" en matière de logiciels, l'état de la technique change trop vite ;
• la distinction entre "trivial" et "non trivial" est très difficile à faire ;
• la durée de vie d'un logiciel est très largement inférieure à vingt ans...
• il sont une tentative désespérée de rester dans l'univers matériel, un peu comme les cédéroms qui s'autodétruisent, afin de retarder une véritable réflexion sur l'économie numérique.

Pourquoi les brevets logiciels sont nocifs aux logiciels libres et à l'interopérabilité ?

• Ils font planer une menace sur les auteurs de logiciels libres, les entreprises qui vendent du service dessus, et leurs clients, menace qui a pour but de freiner le développement du logiciel libre ;
• ils rendent coûteuse l'interopérabilité (2).

Pourquoi les arguments des pro-brevets logiciels sont-ils fallacieux ?

• Il n'est question que d'intérêts particulier, jamais de l'intérêt général.
• Il ne s'agit que de protéger des positions actuellement dominantes, jamais d'encourager une réelle concurrence entre les acteurs favorable à l'innovation.

Les brevets logiciels sont une aberration

Musée des horreurs

Malgré le caractère inadapté de la protection des logiciels par le droit des brevets, les offices américain, japonais et à présent européen se sont successivement mis à délivrer des brevets logiciels.

Quelques exemples de brevets délivrés par l'Office européen des brevets (OEB) :

• EP807891 : brevet sur les cartes de crédit électroniques, accordé à la société américaine Sun Microsystem ; couvre tous les programmes d'ordinateur contenant la fonctionnalité qui permet à un utilisateur de payer plusieurs articles choisis dans un magasin en ligne, au lieu de payer à chaque fois qu'il choisit des articles sur une page web du magasin.
• EP933892 : brevet sur la distribution de signaux vidéo sur un réseau pour une restitution en temps réel à l'utilisateur final, accordé à la compagnie américaine Greenwich Tech ; couvre tous les programmes d'ordinateur qui peuvent télécharger des signaux vidéo et les restituer sur demande de l'utilisateur.
• EP986016 : un brevet sur la fourniture d'informations commerciales à un consommateur qui le demande, accordé à la compagnie américaine Catalina Marketing Int ; couvre tous les programmes connectés à une base de données contenant des offres commerciales de revendeurs et de fabricants, et qui envoient ces offres aux consommateurs qui le demandent.
• le curseur en inversion vidéo
• le Page Up / Page Down

Les menaces actuelles

La Commission européenne travaille sur une réforme du système européen des brevets dans son ensemble.

Deux projets sont ainsi en cours de discussion : * le brevet communautaire, actuellement en suspens ; * l'EPLA, accord sur le règlement des litiges en matière de brevets européens.

L'EPLA, élaboré par l'Organisation européenne des brevets (dont dépend l'OEB) et fort semblable au projet de brevet communautaire, prévoit la mise en place d'un système juridictionnel indépendant en matière de brevets, sur lequel ni l'Union européenne, ni les États membres n'auraient plus le moindre droit de regard. La jurisprudence de l'Office européen des brevets serait alors validée, et les brevets logiciels pourraient déferler sur l'Europe.